Nova Lei de Prisões




A Lei n. 12.403/2011 promoveu uma reforma no sistema das cautelares no direito processual penal, em especial no que se refere às prisões. A respeito do tema, surgiram diversos questionamentos, dentre os quais se insere o tema da prisão em flagrante e liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. Nesse texto, buscou-se fazer uma singela consideração sobre essa controvérsia já estabelecida, com o intuito de fomentar o debate sempre necessário na ciência do direito.

- Os crimes hediondos e equiparados em face da Lei n. 12.403/2011.

Diante da nova sistemática processual, é pertinente indagar sobre a possibilidade da concessão de liberdade provisória ou aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão quando o agente for preso em flagrante pela prática de crime hediondo ou equiparado.

A lei n. 8.072/90 dispunha em seu art. 2º, inciso II:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(…)
II – fiança e liberdade provisória;

Posteriormente, a Lei n. 11.464/2007 alterou a redação do citado dispositivo, retirando a expressão “liberdade provisória”, restringindo apenas a concessão de fiança. A partir de então, intensificou-se o debate sobre a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos agentes presos pela prática de crimes hediondos e equiparados.

Inicialmente, tendo a Lei n. 11.464/2007 retirado a vedação à liberdade provisória, entendeu-se que esta passaria a ser admitida, inclusive para os crimes de tráfico, uma vez que a citada lei é posterior à Lei n. 11.343/2006, a qual estabelece em seu art. 44 que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 são insuscetíveis de liberdade provisória.

Ocorre que esse entendimento acabou criando uma situação totalmente desproporcional. É que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLIII, estabelece que os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos são inafiançáveis. Portanto, o agente que praticasse esses crimes mais graves poderia ser beneficiado com a liberdade provisória, que necessariamente seria sem fiança, enquanto nos demais crimes o agente poderia ser obrigado a pagar fiança para responder o processo em liberdade. Observa-se, então, que nos crimes hediondos e equiparados a situação seria mais vantajosa, tendo em vista que a liberdade provisória seria sempre concedida sem fiança, o que, em nosso sentir, colide com a determinação constitucional de se tratar mais severamente esses crimes. O mandado constitucional de criminalização, neste caso, vai além da tipificação dos crimes, havendo também uma ordem para tratamento mais rigoroso, conforme se infere do art. 5º, inciso XLIII, da Lei Maior.

Levada a discussão ao Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma, em março de 2008, decidiu que a vedação à liberdade provisória decorreria da própria inafiançabilidade prevista na Constituição Federal, e que a Lei 11.464/2007, ao suprimir a expressão “liberdade provisória”, havia apenas retirado uma redundância desnecessária da Lei de Crimes Hediondos. Nesse sentido, colhe-se do informativo 499 do STF:

“... No mérito, aduziu-se que, para a Constituição, a prisão em flagrante seria espécie de prisão processual, ficando, de regra, reservada à legislação ordinária definir se admite, ou não, a liberdade provisória, podendo tal benesse ser negada de duas formas: a) expressamente ou b) dispondo que o delito é inafiançável. Se admitida, a liberdade provisória pode dar-se com ou sem o pagamento de fiança. Nesse sentido, os incisos LXVI, (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com o sem fiança;”), XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”) e XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...”), todos do art. 5º, da CF. No tocante a esse último dispositivo, asseverou-se que esse inciso possuía eficácia limitada até a superveniência da Lei 8.072/90 (art. 2º, II), que proibiu a concessão de fiança e liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. No ponto, esclareceu-se que, para o deslinde da presente questão, dever-se-ia analisar se a Lei 11.464/2007, ao alterar o referido art. 2º, II, da Lei 8.072/90, excluindo a expressão “e liberdade provisória”, teria possibilitado a concessão desta aos presos em flagrante pela prática de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e delitos definidos como hediondos. HC 93302/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2008. (HC-93302). Considerou-se que a inafiançabilidade imposta ao delito imputado ao paciente bastaria para impedir a concessão de liberdade provisória, sendo irrelevante a alteração efetuada pela Lei 11.464/2007 que, mantendo a vedação de fiança, somente retirara uma redundância contida no texto originário do art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Ressaltou-se que esta Corte possui orientação consolidada no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos e assemelhados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição à legislação ordinária...”HC 93302/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2008. (HC-93302).

Na esteira desse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu:

(Informativo 349 do STJ). “... A liberdade provisória de que cuida o art. 310, parágrafo único, do CPP, no caso de prisão em flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presunção legal de necessidade da custódia. A Lei n. 8.072/1990, na sua redação original, ao dar cumprimento ao inciso XLIII do art. 5º da CF/1988, fez, de seu lado, insuscetíveis de fiança e liberdade provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo, estabelecendo caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito. Observou o Min. Relator que a Terceira Seção deste Superior Tribunal (HC 76.779-MT) culminou por firmar a compreensão de que a proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança, decorre, primariamente, da própria Constituição Federal, fazendo materialmente desinfluente a questão da revogação, ou não, do art. 44 da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072/1990.A proibição da liberdade provisória a acusados pela prática de crimes hediondos deriva da inafiançabilidade dos delitos dessa natureza preconizada pela Constituição da República e da Lei n. 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP. Dessarte, é incompatível com a lei e com a Constituição Federal a interpretação que conclui pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da conversão da prisão cautelar decorrente de flagrante delito em liberdade provisória. HC 93.591-MS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/3/2008.

Contudo, a 2ª Turma do STF e a 6ª Turma do STJ passaram a adotar entendimento diverso, advogando no sentido de que é possível a concessão de liberdade provisória mesmo em crimes hediondos, uma vez que não se admite prisão ex lege, decorrente unicamente da lei ou da própria Constituição, com base apenas na gravidade em abstrato do crime, havendo a necessidade de decisão judicial ancorada nos requisitos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo penal. Atualmente, a questão está sob apreciação no plenário do STF (HC 100949 e HC 92687).

A discussão ainda permanece viva, mas entendemos que a Lei n. 12.403/2011 poderá ser decisiva para a solução da controvérsia. É que a referia lei não admite mais que a prisão em flagrante justifique a custódia cautelar durante todo o processo. A vida útil da prisão em flagrante foi reduzida drasticamente, sendo hoje de no máximo 48 horas (24 horas para comunicação do flagrante e 24 horas para o Juiz proferir decisão nos termos do art. 310 do CPP). Concluído o auto de prisão em flagrante, o agente só poderá permanecer preso se presentes os requisitos da prisão preventiva, hipótese em que o julgador deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.

Diante desse novo regramento, sendo o caso de prisão em flagrante de crimes hediondos e assemelhados, dois caminhos poderão ser trilhados, a depender do entendimento adotado. Vejamos.

Para aqueles que entendem que a Constituição Federal veda a concessão de liberdade provisória para esses crimes, vindo o flagrante ao Juiz, este deverá tomar uma das seguintes posturas:

1 – relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I, CPP); ou

2 – converter em prisão preventiva (art. 310, inciso II, CPP).

Para os que entendem que não há vedação à concessão de liberdade provisória, as alternativas são as seguintes:

1 – relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I, CPP);

2 – converter em prisão preventiva (art. 310, inciso II, do CPP);

3 – conceder liberdade provisória cumulada com outra medida cautelar diversa da prisão, salvo a fiança (art. 310, inciso II e III, c/c 323, inciso II, ambos do CPP).

Entendemos que a razão está com a primeira posição. É que a Constituição Federal, ao estabelecer que os crimes hediondos e equiparados são inafiançáveis, buscou, nitidamente, impedir que os agentes presos em flagrante por esses crimes pudessem responder ao processo em liberdade. A intenção do constituinte foi de conferir um tratamento mais rigoroso nesses casos, face ao risco que a soltura dos réus pode causar à ordem pública. Vale frisar que o flagrante é a certeza visual do crime, razão pela qual a soltura dos agentes, em situação de flagrância, pode sofrer limitação constitucional e legal. Portanto, sendo uma opção do Constituinte Originário, a legislação infraconstitucional não poderá prever a liberdade provisória, ou mesmo a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que estas também implicam necessariamente na liberdade do agente.

Não obstante essa argumentação, admitimos que a tendência é de que o entendimento contrário prevaleça, o qual, a nosso ver, foi reforçado pela Lei n. 12.403/2011. Agora, caso se entenda que não cabe liberdade aos réus presos em flagrante por crimes hediondos, surge a estranha figura da “prisão preventiva obrigatória”. É que, estando vedada a concessão de liberdade e não havendo ilegalidade na prisão, o Juiz estará obrigado a converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, ainda que ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

É de se notar que o novo regramento promoveu uma alteração sutil, porém decisiva, no fundamento da custódia cautelar. Antes, não havia a necessidade de decisão judicial, a prisão em flagrante, por si só, era suficiente para manter o agente no cárcere. A concessão da liberdade provisória, por sua vez, incidia na vedação constitucional do art. 5º, inciso XLIII. Contudo, face às alterações da Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante não poderá ser perpetuada, sendo obrigatório, para que o agente permaneça preso, decisão judicial convertendo o flagrante em prisão preventiva, observando os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Verifica-se, então, que a situação mudou. Anteriormente, quando o agente era preso em flagrante por crime hediondo, ainda que ausentes os requisitos da preventiva, permanecia preso em razão do flagrante, dispensando decisão judicial. Hoje, ostentando o acusado condições pessoais favoráveis (bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, etc), caso se entenda que é vedada a liberdade, o Juiz deverá converter o flagrante em prisão preventiva, contudo, sem os requisitos do art. 312 do CPP (preventiva obrigatória), o que esvaziará o conteúdo dessa decisão.

Para melhor visualizar os reflexos que essa alteração poderá ensejar, cito trecho do voto da Ministra Carmem Lúcia no HC 103715, proferido antes da lei n. 12.403/2011:

“A dizer, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a inafiançabilidade imposta ao delito imputado ao paciente basta para impedir a concessão da liberdade provisória, sendo absolutamente irrelevante o fato de ter alterado a Lei 11.464/2007 o texto do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, para suprimir a expressão ‘(...) e liberdade provisória’.

Por isso mesmo, é absolutamente irrelevante a existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão do paciente.

“Não se trata, aqui, de prisão preventiva, esta sim a exigir fundamentação cautelar idônea, mesmo quando se refere à suposta prática de crime hediondo e equiparado.

“Cuida-se, diversamente, de prisão em flagrante por tráfico de drogas, caso em que, da proibição de liberdade provisória – decorrente, assinale-se mais uma vez, da inafiançabilidade imposta pela Constituição (art. 5º, XLIII)...”

Verifica-se, pois, que a desnecessidade de decisão judicial é ponto fulcral a sustentar a vedação à liberdade provisória. Portanto, considerando que agora há a necessidade de decisão judicial convertendo o flagrante em prisão preventiva, ganha força a tese que defende a necessidade dos requisitos do art. 312 do CPP para a manutenção da prisão cautelar. Essa mudança no fundamento da prisão cautelar (de flagrante para conversão em prisão preventiva) poderá alterar o quadro então estabelecido, na medida em que as premissas igualmente se alteram.

Concluindo, entendemos que a Constituição Federal, ao prever a inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados, pretendeu estabelecer que os acusados presos em flagrante por esses crimes respondessem ao processo presos, independentemente de decisão judicial. Contudo, a Lei n. 12.403/2011, ao estabelecer a necessidade de decisão judicial para a manutenção do agente no cárcere, reforça a tese contrária, que entende que a custódia cautelar somente se justifica em face de decisão judicial fundamentada nos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal), não se admitindo prisão ex lege, fundamentada apenas na gravidade em abstrato do crime.


http://blogkafkadocerrado.blogspot.com/2011/07/nova-lei-de-prisoes_15.html
Mais? Acessem....

Nenhum comentário: