ATUALIZAÇÕES: DAS PRISÕES - DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prisão é a privação da liberdade, restringindo-se o direito de ir e vir.
Reconhecem-se várias espécies de prisão no ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente, existe a prisão penal que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência (não culpabilidade), decorre de uma sentença condenatória irrecorrível. Cumpre lembrar que parcela considerável da doutrina e da jurisprudência, ainda hoje, admite a execução provisória de pena quando o recurso interposto contra decisão condenatória não tenha efeito suspensivo. Aliás, este é o teor da ainda vigente Súmula nº 267 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

Por sua vez, Eugênio Pacelli assevera que:

em casos excepcionais (embora não sejam tão raros os exemplos concretos), em que não haja qualquer dúvida quanto à autoria e à materialidade – confissão livre e espontânea em juízo, testemunhos claros e coerentes, ausência de prova da defesa etc. – e, menos ainda, quanto à classificação do crime, ou seja, quanto às questões de fato e de direito, não se deveria trancar em definitivo a possibilidade de execução provisória. O Direito, mesmo enquanto conjunto de regras, há que se manter aberto às exceções, inerentes à complexidade do mundo da vida e à diversidade histórica.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão Plenária tomada por maioria (7 de seus 11 ministros) no julgamento do HC 84.078/MG, concedeu a ordem para permitir ao paciente o direito de recorrer em liberdade mesmo nas instâncias especial e extraordinária. Ou seja, só é constitucional a prisão antes do trânsito em julgado da sentença caso esteja revestida pelo periculum libertatis, evidenciando-se a sua natureza cautelar.
Deste modo, o STJ passou a afastar a Súmula nº 267, não permitindo mais a execução provisória da pena:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
‘Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP' (Informativo STF nº 534).
2. Sendo decisão do Plenário do STF, a fidelidade ao enunciado sumular nº 267/STJ não se justifica, porquanto somente traria ônus ao paciente.
3. Ordem concedida para determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, a fim de que permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, sem prejuízo de que venha a ser decretada a custódia cautelar, com demonstração inequívoca de sua necessidade.
(HC 126.577/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04/06/2009, DJe, 17/08/2009.)

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (grifos nossos)


A questão, entretanto, está longe de ser pacificada. Sobre o tema, consulte item 13.8.2.3.
Na esfera civil, proíbe-se, em regra, a prisão por dívida, só sendo cabível, conforme disposição constitucional (art. 5º, LXVII, da CF), nos casos do devedor de pensão alimentícia (Lei nº 5.478/1968, art. 733, § 1º, CPC); e do depositário infiel. Cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal não mais admite a prisão por dívida do depositário infiel, nos exatos termos da Súmula Vinculante nº 25, verbis: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

Existe também a chamada prisão administrativa. Discute-se se esta teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional. Na legislação, anterior à CF de 1988, havia previsão, no Código de Processo Penal, de prisão administrativa contra o remisso ou omisso na entrega aos cofres públicos de valores a seus cuidados e contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante em porto nacional (art. 319 do CPP – redação anterior à Lei nº 12.403/2011). Importante registrar, porém, que os casos de prisão administrativa previstos no art. 319 do CPP foram eliminados do nosso ordenamento jurídico após a Lei nº 12.403/2011.

Por sua vez, existe a prisão administrativa contra o estrangeiro até que seja finalizada a sua deportação, expulsão ou extradição (Lei nº 6.815/1980, arts. 61, 69 e 81). Neste caso, a prisão é vista como regra, porquanto constitui condição de procedibilidade do processo de deportação, expulsão ou extradição, sendo decretada administrativamente. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal,

em decisões recentes, vem admitindo de maneira excepcional, nos casos de extradição, a liberdade provisória ao estrangeiro

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DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é medida administrativa (outrora tida como prisão cautelar) que visa a resguardar a ordem social, servindo de meio preventivo para inibir a prática de outros delitos. Também constitui um expediente facilitador das evidências do fato-crime e relevante elemento de prova, no que toca à culpabilidade. Cuida-se, ainda, de uma exceção à regra de que a prisão só se dá mediante ordem judicial (art. 5º, LXI, CF; art. 282 do CPP), pois independe desta providência, podendo ser efetivada por qualquer pessoa. Até a Lei nº 12.403/2011, era vista como espécie de prisão cautelar, sendo mantida no decorrer do processo quando presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva. Todavia, com o advento da novel norma, o flagrante não mais subsistirá, devendo o juiz convertê-lo em prisão preventiva, caso decida por manter a segregação (art. 310, inc. II, do CPP), ou, relaxar a prisão, se ilegal, ou conceder liberdade provisória. Assim, a prisão em flagrante agora terá vida efêmera e natureza eminentemente administrativa.
Tem como fundamentos: evitar a fuga do infrator; resguardar a sociedade, dando-lhe confiança na lei; servir de exemplo para outros que porventura venham a delinquir; e preservar as provas colhidas no curso da investigação ou na instrução criminal (Paulo Rangel). Justifica-se, ainda, pela reação social imediata que se deve dar à prática de um delito, e pela necessidade de coleta imediata da prova (Frederico Marques).
Trata-se de um ato complexo, consistente na detenção, voz de prisão, encaminhamento à delegacia, lavratura do respectivo auto e encarceramento. A voz de prisão é a legitimação da detenção, enquanto o encaminhamento para a delegacia serve para a autoridade policial autuar o flagrante, a fim de que seja verificada a legalidade da prisão. Nem sempre, porém, lavrado o auto de prisão em flagrante, haverá o recolhimento do autuado à prisão.
Fala-se, assim, em prisão-captura e prisão-custódia. A primeira refere-se aos três atos iniciais da prisão em flagrante, quando o autuado é detido, recebe voz de prisão e é encaminhado à delegacia. Por sua vez, a prisão-custódia existirá em caso de necessidade de encarceramento do autuado, ou seja, consiste “esta na conservação da prisão para as diversas finalidades do processo” (Romeu Pires de Campos Barros apud Polastri).
Destarte, o delegado de polícia, em um primeiro momento, avalia a legalidade da prisão (prisão-captura) e a necessidade de encarceramento do autuado (prisão-custódia).
Na sequência, a prisão deverá ser imediatamente comunicada ao juízo competente, ao Ministério Público e à família do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306 do CPP – redação dada pela Lei nº 12.403/2011). Eventualmente, na hipótese de o preso não informar o nome de seu advogado, também será comunicada da prisão à Defensoria Pública.
Comunicado acerca do flagrante deve o juiz verificar não só a sua legalidade, como também a necessidade de se manter a prisão, avaliando se estão presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Na prática, porém, o exame dos requisitos e, principalmente, dos fundamentos da medida cautelar, até meados de 2011, só era realizado pelo juiz no momento de apreciação de medida contra cautelar apresentada pela defesa (pedido de liberdade provisória, com ou sem fiança).
A Lei nº 12.403/2011, entretanto, passa a exigir do magistrado a análise imediata acerca da necessidade da manutenção da prisão já no momento da comunicação do flagrante. É o teor do novo art. 310 do CPP, verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incs. I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NR)
Deste modo, a segregação só será mantida se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, oportunidade em que o juiz converterá o flagrante em prisão preventiva. Caso contrário, o magistrado deverá optar pela concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, na hipótese de prisão legal, ou relaxar a prisão ilegal. Tudo isso, a nosso ver, independentemente de qualquer manifestação do Ministério Público, pois a lei não fez qualquer exigência a esse respeito.


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